5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 1/B maddesinde eser kavramı, "Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserlerinden sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulü" olarak tanımlanmıştır. Yalnızca sahibinin hususiyetini taşıyan ve kanunda işaret edilen ürünler "eser" niteliğinde kabul edilmektedir.
Fotoğraflar bakımından hususiyet, sanata ve fotoğrafa ait genel kurallara, estetik değerlere, kompozisyon kurallarına ve diğer objektif kriterlere göre belirlenmektedir. Ayrıca fotoğraf açısından hususiyetin belirlenmesinde fikri ürün sahibinin gösterdiği çabanın da göz önünde bulundurulması gerekir. [1]
Fotoğraf eserlerinde belirleyici usul, ışık enerjisi kullanılarak üretilen resimlerdir. Bu yüzden dijital fotoğraflar da hususiyet ve ilgili maddede yer alması halinde, güzel sanat ya da ilmi ve teknik eser olarak korunmaktadır.[2] Kanun lafzında belirtilen "bedii" terimiyle aranan kriter, eserin güzellik ölçüleriyle uyan, beğenilen, hoş olması değildir. Zira bu yaklaşım tarzı kişisel bir değerlendirmeyi içermektedir. Bu sebeple asıl beklenen, eserin karakterinin belirlenmesidir.
Ürün fotoğrafçılığı, işletmenin internet sitesinde, sosyal medya paylaşımlarında, basılı yayınlarında, reklam ve tanıtım çalışmalarında kullanılması amacıyla meydana gelen profesyonel çekimlerdir. Günümüzde e-ticaretin yaygınlaşmasıyla birlikte, ürün tanıtım fotoğraflarının, satışa sunulan ürünlere referans olması noktasındaki önemi giderek artmaktadır.
FSEK. m.4 ile "Estetik değere sahip olan fotoğrafik eserler ve slaytların güzel sanat eserleri kabul edildiği" belirtilmiştir. Güzel sanat eseri teşkil eden eserlerde, tasvir edilen nesne korunmaktadır. Bununla birlikte, bu ürünlerin endüstriyel model ve resim olarak kullanılması, düşünce ve sanat eserleri olmak sıfatlarını etkilemez. Bu noktada belirleyici olan, fikri üründe hangi niteliğin baskın olduğudur.[4]
Ürün fotoğrafının, emtia hakkında bilgi verme amacı gütmesinden ziyade alıcı kitle nezdinde çekiciliğini ve albenisini arttırmak adına estetik görseller oluşturması önem arz eder. Bir başka deyişle, ortalama düzeyde hayal gücü ve yaratıcılığı içermeli; sıradan olmamalıdır. Bu sebeple, fotoğrafta kullanılan dekor, ışık, kadraj, pozisyon ve kurgu gibi hususlar göz önünde bulundurulur.
Türk mahkemelerinde hususiyet unsuru, “kopya olmayan minimum yaratıcılık” şeklinde yorumlanmakta olup, bu yorum öğretide öne sürülen görüşler ve ülkemizin taraf olduğu Bern Sözleşmesi ve TRIPS gibi uluslararası anlaşmalar ile örtüşmektedir. [5]
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 'nin 20.06.2005 Tarih, 2005/7450E., 2005/6622K. Sayılı ilamı ile "...davacıya ait kedi konulu fotoğrafların estetik değerinin bulunduğu; hayal gücü ve yaratıcılık kullanılmak ve özel bir çaba sarf edilmek suretiyle fotoğraf çekimi yapıldığı, dekor ve ışık ayarının fotoğrafçının hayal gücü ve yaratıcılığının bir ürünü olduğu, dolayısıyla davaya konu fotoğrafların güzel sanat eseri niteliğinde olduğu... " yönünde karar verilmiştir.
Yargıtay 11. HD, T.26.03.2009, 2007/8520E., 2009/3643K. “…fotoğrafçının profesyonel bilgi ve özel yetenekleriyle görüntü, dekor ve ışık seçimi, kadraj, kompozisyon ve pozisyon düzenlemeleriyle oluşturduğu fotoğrafın banal olmaması yeterli olup, ileri bir estetik değere sahip olma zorunluluğu bulunmadığından, belirtilen kriterleri taşıyan fotoğrafların FSEK. anlamında eser mahiyetinde olduğu…” ifade edilmiştir. [6]
İlgili kanunun 2.maddesinde ifade edildiği üzere, "Bedii vasfı bulunmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserleri" ise ilim ve edebiyat eserleri kapsamındadır. İlmi ve teknik mahiyetteki eserlerin korunması (FSEK m.2/1,b.3) ile güzel sanat eseri niteliğinde tasarımların korunması (FSEK m.4) arasında esaslı fark, korunacak nesnenin kendisinde görülür. İlmi ve teknik nitelikteki plan veya tasarımlarda yalnızca bu nitelikteki çizimler korunurken, güzel sanat eseri teşkil eden tasarımlarda, tasvir edilen eser korunmaktadır. Bu nedenle, söz konusu plan, proje ve/veya tasarımların, hangi eser grubuna gireceğini tespit etmek önem taşır. Bu noktada belirleyici olan, fikri üründe hangi niteliğin baskın olduğudur. Sözgelimi, gemi gövdesi tasarımı estetik nitelikte olsa dahi, öne çıkan özelliği bilimsel ve teknik niteliği olup ilmi ve teknik mahiyeti ile kabul edilecektir.
Örneğin bir hekim tarafından bir hastalığın izlenmesi sürecinde çekilen fotoğraflarda hususiyet bilimsel ve nitelikte olup, estetik değildir. Yargıtay’ın 2017 tarihli bir kararında, “estetik niteliğe sahip fotoğrafların güzel sanat eseri olarak korunduğu, bu eserlerinin diğer eser türlerine göre hususiyet verme imkânının daha kısıtlı olduğu, rutin ve sıradan olandan farklı olarak, fotoğrafı çekenin bireysel düşünüş biçimi ve bakış tarzını ya da sanatsal ifade gücünü yansıtır nitelikte olması gerektiği, davacı tarafından platforma tripod denilen 3 ayaklı fotoğraf sehpasının yüksekliği sabitlenmek suretiyle, aynı doğa parçasının fotoğrafının kameranın vertical konumu sabit tutularak, horizontal düzlemde çekim açılarının kaydırılarak birbirinin devamı olan 5 ayrı fotoğraf olarak panoramik yöntem ile çekilen ve davalı tarafından izinsiz kullanıldığı ileri sürülen fotoğrafın estetik niteliği haiz güzel sanat eseri olduğu” tespitlerine yer verilmiştir.
Fotoğrafın eser niteliğinde olmaması halinde, FSEK.m.84/3 kapsamında fotoğraflar korunmaya devam etmektedir. Dolayısıyla, müvekkile ait site ve broşülerde kullanılan ürün fotoğrafları FSEK bakımından "eser" kabul edilip, bu çerçevede korunmaya tabiidir.
Madde 84 – (1) Bir işareti, resim veya sesi, bunları nakle yarıyan bir alet üzerine tesbit eden veya ticari maksatlarla haklı olarak çoğaltan yahut yayan kimse, aynı işaretin, resmin veya sesin 3 üncü bir kişi tarafından aynı vasıtadan faydalanılmak suretiyle çoğaltılmasını veya yayımlanmasını menedebilir.
(2) Tecavüz eden tacir olmasa bile birinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında haksız rekabete mütaallik hükümler uygulanır.
(3) Eser mahiyetinde olmıyan her nevi fotoğraflar, benzer usullerle tesbit edilen resimler ve sinema mahsulleri hakkında da bu madde hükmü uygulanır.
Belirtilen özelliklere haiz olmayan, güzel sanat yahut ilmi ve teknik mahiyeti bulunmayan, eser niteliğini taşımayan fotoğraflar yine FSEK kapsamında korumaya dahildir. Eser niteliği taşımayan 'her nevi fotoğraflar' (mesela, bir filozofun ya da siyaset adamının yaşadığı veya doğduğu evin fotoğrafları), 'benzer yöntemlerle kayda alınan resimler' ve 'sinema ürünleri' (mesela, bir romancının videoya kaydedilmiş Nobel Armağanı töreni gibi) de FSEK m.84'e göre korunurlar. [8]
Örneğin, bir gazeteci, sinema sanatçısı (X) ile yaptığı bir röportajı banda almış ve bandları piyasaya sürmüşse, bu bandları çoğaltıp yayan üçüncü kişileri, bu üçüncü kişiler tacir olmasalar bile, TTK'nun haksız rekabet hükümlerine göre dava edebilir.[9]
Uygulamada, ilgili eser bakımından uzmanlar tarafından inceleme ve değerlendirme yapmakta olup eserin niteliği konusunda görüş bildirmektedirler. Ancak söz konusu tespit sırasında genellikle, telif hakları ilkelerinin göz ardı edildiği görülmektedir. Yargıtay’ın yukarıda değinilen kararları da uzman ve bilirkişilerin görüşlerini inşa edecekleri hukuki zemin konusunda mahkemenin yönlendirmesine ne denli ihtiyaç duyduklarının bir ifadesidir. Bu nedenle mahkemenin, görevlendirdiği teknik bilirkişiden hangi çalışmayı yapması gerektiği ve hangi sorularına cevap beklediğini açıkça belirtilmelidir.
Sanat Hukuku Enstitüsü
Yönetim Kurulu Üyesi
Av. Aşkın Sultan Kurt
KAYNAKÇA
[1] Hukuk ve Sanat, Nisan 2021, 6. Baskı, s.340
[2] Fikri Mülkiyet Hukuku, Nal/Suluk, Ekim 2020, 4.Baskı, s.67
[3] Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Ozan Ali YILDIZ, Ankara 2021, 1. Baskı, s.47
[4] Fikri Mülkiyet Hukuku, Nal/Suluk, Ekim 2020, 4.Baskı, s.61
[5] Başak Öztürk, Kontrast Dergi, 51. Sayı, Ağustos 2021
[6] BATİDER, C.XXV, Sa.3, 2009, s.425-430
[7] Hayri Bozgeyik, Güzel Sanat Eserleri ve Telif, Ocak, 2019, https://fikrimulkiyet.com/guzel-sanat-eserleri-ve-telif/
[8] İlgili içtihat: 11. Hukuk Dairesi, 2014/17224 E., 2015/2315 K., 20.02.2015 T.
[9] Hüseyin Cem ÇÖL, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na Göre Eser Dışında Koruma Konuları, AÜHFD, C.52, S.4,2003, s.372-374